근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 일률적 ㆍ 정형적으로 판단할 수 없고, 대법원 판례의 기준에 따라 각 사업장의 운영 실태와 현황을 종합적으로 검토하여 개별 사안에 대하여 판단할 수밖에 없습니다. 그리고 일부 요소에 있어서는 근로자성이 부인되는 요소가 있다고 하더라도 전체적으로 볼 때 근로자성인 인정되는 경우에는 근로기준법상 근로자에 해당하는 것으로 판단하고, 일부 근로자성이 인정되는 요소가 있다고 하더라도 전체적으로 볼 때 근로자성이 부인되는 경우에는 근로자성을 부인하는 것으로 판단하고 있으니, 아래 설명이나 사례에서 일부 사안이 귀 사업장에 해당한다고 하여 섣불리 근로자성 여부를 판단할 것이 아니라 종합적인 검토가 필요하다는 점을 주의하시기 바랍니다. 

대법원 판례에서는 근로자성 여부를 판단하는 기준으로 『계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다』는 견해를 제시하고 있습니다. 대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결
 
1. 헤어디자이너의 근로자성을 인정한 사례

 【근로기준정책과-2947, 2019.05.21.】

- 헤어디자이너는 부여된 미용시술 업무를 수행하고, 원장으로부터 SNS메신저(카카오톡)를 통한 업무지시, 의무적 교육 참석 지시, 매주 일요일 마케팅 회의 참석 지시, 온라인을 통한 사업장(미용실) 홍보 업무지시 등을 받는 점을 보았을 때 원장(사업주)으로부터 상당한 지휘ㆍ감독을 받는 것으로 보이는 점, 

- 출퇴근 요일(주5일)과 시간(10시~22시 30분), 업무 장소(미용실)가 정해져 있어 이를 임의대로 변경할 수 없고, 지각할 경우 지각비 부과 및 고객배정 시 순번 제외 등의 제재가 이루어지고, 정해진 퇴근시간 이전에 조퇴하거나, 휴무를 사용할 때는 원장의 사전 승인을 받아야 하며, 휴가는 하기휴가, 설날, 추석 각 3일만 가능하고, 손님이 많은 금요일, 토요일은 사용할 수 없는 등 노무제공에 있어서 원장으로부터 상당히 구속을 받는 점,
- 출근 후 퇴근시간까지는 미용 업무와 고객 대기를 위해 종일 미용실에서 상주해야 함으로써 사실상 소속 미용실에 대한 근로제공 있어 계속성과 전속성이 인정되는 점,
- 미용요금과 요금 할인에 대한 결정권이 전적으로 원장에게 있는 등 헤어디자이너가 자체적으로 이윤의 창출과 손해의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기도 어려운 점 등을 종합하면, 
- 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 것으로 이는 근로기준법상 근로자에 해당하는 것으로 판단된다.
- 매월 기본급이 아닌 매출 대비 일정 비율(30%)을 지급받는다거나, 사업소득세를 납부하거나, 근로계약서가 아닌 업무위탁계약서를 작성한 사실이 있다고 하더라도, 이는 판례에서 명시하고 있다시피 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사항이므로 그러한 점만으로 근로자성을 부인할 수 없을 것이다.

다음호에 계속.....

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